[问题提示]

上级行政机关对下级请示所作的《批复》是否属于具有强制力的内部行政指导行为？是否具有可诉性？

[要点提示]

上级行政机关对下级的批复、指令等内部行政行为是否可诉的问题，是当前比较前沿的行政诉讼问题。对这个问题不能绝对地答“可诉”或者“不可诉”。在大多数情况下，该行为属内部行政行为，对相对人的权利义务不产生实际影响，故不具有可诉性，但，当该内部行政行为对相对人的权利义务产生了实际影响，则该答复行为就是外化的，是具有可诉性的具体行政行为。

[案例索引]

一审：赤坎区人民法院（2007）赤法行初字第07号

二审：湛江市中级人民法院(2007)湛中法行终字第61号

重审：赤坎区人民法院（2007）赤法行初字第07号之二裁定书

[案情]

原告（被上诉人）: 湛江市广联通贸易有限公司（下称广联通公司）。

被告（上诉人）：广东省工商行政管理局（下称省工商局）。

被告：湛江市工商行政管理局（下称市工商局）。

原告广联通公司是从事摩托车及零配件等商品销售、进出口的企业。2005年9月，原告受TOP2003摩托车公司委托向国内厂家采购“TONDA”125CC跨骑式摩托车（散件）129套及“TONDA”标式130个，同年12月30日向湛江海关申报出口该批货物到阿联酋国，湛江海关在查验时，以该批货物涉嫌侵犯“TONDAR”商标权利人泰兴市太星对外贸易有限公司的商标专用权，暂扣该批货物。为准确定性，湛江海关于同年1月12日向被告市工商局发出湛关函【2006】4号《湛江海关关于商请协助认定出口货物是否侵权“TONDAR”商标专用权的函》，请求市工商局协助认定原告申报出口的“TONDA”牌摩托车大散件和“TONDA”标识是否侵犯太星公司“TONDAR”商标专用权，要求书面函复湛江海关。被告市工商局对原告广联通公司向湛江海关申报出口“TONDA”商标摩托车大散件是否构成侵权的定性存在分歧，为准确定性，于同年1月13日向省工商局发出湛工商标字【2006】18号《关于“TONDA”与“TONDAR”商标是否构成侵权的请示》。其中内容为“我们根据湛江海关提供的证据材料进行了讨论，对此案存在两种意见：一种意见认为 “TONDA”商标是阿拉伯联合酋长国TOP2003摩托车公司在其本国注册的商标，未在中国申请注册，不受我国法律保护，从“TONDA”与 “TONDAR”比较，只少一个“R”字母，其组合排列基本一致，属于近似。另一种意见认为，“TONDA”商标为在湛江定牌加工，不在国内销售，直接运抵阿拉伯联合酋长国销售，并未给国内商标注册人造成损失，侵权行为不成立。”。被告省工商局于2006年1月17日作出粤工商标字【2006】22号《关于“TONDA”与“TONDAR”注册商标构成侵权的批复》，批复认为广联通公司在生产出口的摩托车大散件上使用的“TONDA”商标与太星公司注册的“TONDAR”商标近似，其行为属于《商标法》五十二条第一项所述的商标侵权行为，请你局依法调查处理。该《批复》抄送海关总署广东分署、湛江海关，没有送达给被上诉人广联通公司。湛江海关以该《批复》为依据，于2006年8月1日作出湛关知字【2006】第0001号《行政处罚决定书》，决定没收该批摩托车大散件129套。2007年2月12日被上诉人广联通公司向原审法院提起行政诉讼，要求撤销市工商局的《请示》和省工商局的《批复》。

[审判]

一审法院经审理认为：依据《中华人民共和国商标法》第五十三条、第五十四条、第五十五条的规定，县级以上工商行政管理部门有权对商标侵权行为进行认定和依法查处。被告省工商局作出的粤工商标字【2006】22号《批复》，是针对特定的当事人作出商标侵权的认定，属于履行其法定职责的行政行为。该《批复》认定原告使用的商标侵权，与原告有直接的法律利害关系。湛江海关亦以该《批复》作为主要证据对原告作出行政处罚决定，故该《批复》对原告的权利义务产生了实际影响。而且省工商局作出的上述《批复》，明确指示市工商局依法调查处理原告的商标侵权行为，带有法律上的强制性。因此省工商局作出的《批复》属于具体行政行为，符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受案范围。故被告辩称原告不具有诉讼主体资格的理由不能成立。从本案实际情况看，广联通公司向湛江海关申报出口的摩托车大散件，使用的标识“TONDA”是TOP2003摩托车公司在阿联酋国注册的商标，该批货物是TOP2003摩托车公司委托原告进行定牌加工，出口到阿联酋国销售的商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款规定，销售使用“TONDA”摩托车的相关公众（消费者、经营者）是在阿联酋国，而太星公司注册商标“TONDAR”商品的相关公众是在我国，两者商品使用的相关公众是在两个不同国家，不会造成相关公众（消费者、经营者）对两者商品产生误认，故原告的行为不属于近似侵权。因此，省工商局作出《批复》认定原告商标近似侵权的具体行政行为，显属认定事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。至于市工商局作出的《请示》，从内容看，对原告使用的“TONDA”商标并没有作出侵权认定，该《请示》对原告权利义务没有产生实际影响，故该《请示》行为不属于人民法院行政诉讼受案范围，原告提出要求撤销被告作出上述《请示》的诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第1目及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：一、撤销被告广东省工商行政管理局2006年1月17日作出的粤工商标字【2006】22号《关于“TONDA”是否与“TONDAR”注册商标构成侵权的批复》。二、驳回原告湛江市广联通贸易有限公司要求撤销被告湛江市工商行政管理局作出的湛工商标字【2006】13号《关于“TONDA”与“TONDAR”商标是否构成侵权的请示》的诉讼请求。

广东省工商行政管理局不服一审判决，向湛江市中级人民法院提起上诉称：一、该局的《批复》属于不具强制力的内部行政指导行为，不对外发生法律效力，不属于人民法院的受案范围。该局的《批复》属于法定协助行为，不具可诉性，起诉人无原告诉讼主体资格。一审判决认定事实不清。二、该局《批复》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，应予维持。一审判决认定被上诉人的行为不构成商标侵权错误，应予撤销。综上，广联通公司的行为完全符合《商标法》第五十二条第一款的规定，构成商标侵权。因此，一审判决认定事实错误，适用法律不当，曲解立法原意。请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求。3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。

被上诉人广联通公司辩称：一、上诉人认为其《批复》是内部行政行为，不具有可诉性，理由不能成立。其《批复》是有针对性的行政行为，对被上诉人的权利义务产生了实际影响。其《批复》不符合我国法律规定的四种不可诉的具体行政行为。二、“TONDAR”在中国注册，但不在中国车管部门登记，不在中国销售。被上诉人的货物在阿联酋销售。两公司货物不存在相关公众的误认，不会对国内公众构成误导。综上，上诉人的上诉意见没有事实理由。请求：维持一审判决，驳回上诉，判令上诉人承担诉讼费用。

原审被告湛江市工商行政管理局同意上诉人的诉讼意见。

湛江市中级人民法院经审理认为：本案一审判决是对市工商局作出的《请示》和省工商局作出的《批复》两个具体行政行为合并审理作出的判决。上诉人省工商局的《批复》虽是针对市工商局的《请示》作出，但该《批复》对广联通公司的行为作出构成侵权行为的认定，且湛江海关亦以该《批复》为依据对广联通公司作出行政处罚决定。该《批复》实际已经对外产生了法律效力，对广联通公司的利益产生了一定的影响，而对该《批复》的起诉又不属法定的行政诉讼不受理范围，故根据有关法律和司法解释的规定，被上诉人广联通公司理应享有诉权。所以，原审法院对省工商局的《批复》可以作出实体判决。而原审判决在对市工商局《请示》的处理上，认为被上诉人对市工商局作出《请示》的起诉，不属于人民法院受案范围正确。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条规定：有下列情况之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：（一）请求事项不属于行政审判权限范围的；…据此，对于广联通公司对市工商局《请示》的起诉，原审法院应当裁定驳回起诉。但原审判决对该诉讼请求，作出判决驳回诉讼请求的实体处理，明显适用法律不当，程序错误。鉴于原审判决对省工商局的《批复》和市工商局的《请示》两个行政行为合并进行审理，但在审理过程中违反法定程序，可能影响案件正确判决的实际情况，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销湛江市赤坎区人民法院于2007年4月23日作的（2007）赤法行初字第07号行政判决书。

二、发回湛江市赤坎区人民法院重审。

该案件重审过程中，广联通公司向一审法院申请撤回起诉，湛江市赤坎区人民法院于2008年6月23日作出准予撤回起诉裁定，准予广联通公司撤回起诉。

[评析]

本案虽然在发回一审重审过程中原告撤回起诉，但案件中所涉及的上级行政机关对下级《请示》所作出的《批复》是否具有可诉性的问题仍然是值得探讨的。

上级行政机关对下级的批复、指令等内部行政行为是否可诉的问题，是当前比较前沿的行政诉讼问题。对这个问题不能绝对地答“可诉”或者“不可诉”。在大多数情况下，该行为属内部行政行为，对相对人的权利义务不产生实际影响，故不具有可诉性，但，当该内部行政行为对相对人的权利义务产生了实际影响，则该答复行为就是外化的，具有可诉性的具体行政行为。

对本案《批复》可诉性的认定存在两种不同的意见：一种意见认为省工商局的《批复》是在针对特定的当事人作出商标侵权的认定，已从内部行政批复外化为对相对人广联通公司权利、义务产生实际影响的行政行为，它不再是不可诉的内部行政行为，而具有了司法审查的可能性。另一种意见认为省工商局《批复》的内容只是针对下级市工商局的《请示》作出的，是内部行政行为，与本案的行政相对人广联通公司之间不具有直接的法律利害关系，是一种行政指导行为，不具有可诉性。

两种意见区别的关键在于该行政行为是外化了的行政行为还是属于内部行政指导行为。

内部行政行为一般而言可以分为两类：一类是工作性质的，如上级公务员对下级公务员发布的命令、批示和对下级报告的审批等；另一类是人事性质的，即行政机关对内部行政人员的奖惩、任免、考核等。[1]《行政诉讼法》第十二条第（三）项直接将“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”此类内部行政行为排除出了行政诉讼受案范围。但对于第一类工作性质的，则未作规定，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第二款第（六）项排除了“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。而第一类行为不一定不影响公民、法人或其他组织的权利义务，所以不能认为其当然属于行政诉讼受案的排除范围。当内部行政行为对相对人权利义务产生了实际影响，它就演变成了外化的内部行政行为，是具有可诉性的行政行为。可诉的行政行为必定具备以下特征：一是为拥有行政管理职权的组织所实施；二是与行使行政管理职权有关；三是对相对人的权利义务产生实际影响；四是在现实情况下有司法审查的可能性；五是具有司法审查的必要性。[2]本案中，被告省工商局作出的粤工商标字【2006】22号《批复》，是在针对特定的当事人作出商标侵权的认定，属于履行其法定职责的行政行为。在现实情况下具有司法审查的可能性，湛江海关亦以该《批复》作为主要证据对原告作出行政处罚决定，所以，该《批复》认定原告使用的商标侵权，已从内部行政批复外化为对相对人广联通公司权利、义务产生实际影响的行政行为，而不再是不可诉的内部行政行为，具有了司法审查的可能性；此外，由于法律并没有为该内部行政答复行为提供有效的救济途径，而有别于仲裁行为、刑事侦查行为等不具有司法审查必要性的行为，故其也就具有了进行司法审查的必要性，因此，符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受案范围。至于市工商局作出的《请示》，从内容看，对原告使用的“TONDA”商标并没有作出侵权认定，该《请示》对原告权利义务没有产生实际影响，该《请示》行为不属于人民法院行政诉讼受案范围。

再来分析第二种意见，省工商局的《批复》是否属于行政指导行为呢？从行政指导的本质看，行政指导是一种非行政权的行为，承受行政指导行为的行政相对人是否接受指导取决于其自愿性，而不是行政权固有的命令与服从的强制性。[3]因此，判断省工商局的《批复》是否属于行政指导行为关键在于判断工商行政机关的认定是属于湛江海关必须服从的行政强制还是取决于海关的自愿采信？

要回答这个问题，就要分析哪些部门有权对商标侵权进行认定。《商标法》第五十三条规定，发生商标侵权纠纷时，商标所有人只能进行民事协商、向工商机关投诉或向人民法院起诉。工商行政管理部门认定侵权行为成立的，可依法处理。可见，我国目前认定商标侵权的合法主体有两类，即工商行政管理部门和人民法院。工商机关的认定是在查处商标侵权案中，对是否构成商标侵权的执法判断，属于行政认定，具有主动性。而人民法院的认定则大多发生在处理侵权诉讼案中，属于司法认定，具有被动性。工商行政机关对商标侵权的认定，是其在充分调查的基础上，对照相关法律要件和标准所作出的一种是否属于侵犯他人注册商标专用权的判断，它是连接商标侵权案件调查和处罚的中间环节，是实施行政处罚的前提，具有一定的依附性，带有行政确认的性质。综上，海关无权对商标是否侵权作出认定，海关对商标侵权行为的处罚必须依赖于工商行政部门的认定，因此，本案中省工商局的《批复》也就具有了行政权固有的命令与服从的强制性，而非取决于湛江海关的自愿行为。因此不属于行政指导行为，而是具有可诉性的具体行政行为。

二审法院认为原审判决对省工商局的《批复》和市工商局的《请示》两个行政行为合并进行审理，但在审理过程中违反法定程序，可能影响案件正确判决，撤销一审法院判决，发回一审法院重审的审理，是正确的。

一审合议庭成员：吴兆斌 朱华养 陈以冲

二审合议庭成员：邓养 柯忠文杨纯京

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[1] 同上

[2] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年第2版，第472-475页

[3] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社高等教育出版社2005年版第二版，第335页

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